引言：由于储备土地抵押贷款项目通常数额巨大，而多数金融机构认为作为贷款主体的土地储备中心又为各级政府直接设立的事业单位，有政府作最后的担保，因此土地储备贷款成了各金融机构竞相争抢的低风险、高收益的项目。与此同时，在实际操作中储备土地的抵押贷款各环节也出现了一些乱象，诸如对土地用途、土地使用条件的设定较为随意，评估价值未扣除土地出让收益，委托方期望的评估价值畸高，将尚未动迁的“毛地”设定为“净地”评估等等。本文将就以上种种做法是否和现行的各项法律法规相冲突，如何准确界定储备土地抵押价值内涵，如何防范金融机构、估价机构的风险等问题展开研究。
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储备土地抵押的合法性研究
一、土地储备制度的概述
1、定义
随着1996年“上海市土地发展中心”的建立,我国已正式引入土地储备制度。但是我国目前尚无关于土地储备制度的统一立法,现有城市土地储备的规范是国土资源部、财政部和中国人民银行二○○七年十一月十九日发布的《土地储备管理办法》，该办法将土地储备定义为,市县人民政府国土资源管理部门为了进行土地市场调控、合理利用土地资源,从分散的土地权利人手中依法取得土地权利,通过土地前期开发而储存土地,并进行土地供应的行为。
2、目的
建立城市土地储备制度的目的是为了解决城市存量土地供应不能垄断，造成城市土地供应总量失控，土地招标、拍卖制度难以推行，土地资产流失屡禁不止的状况。此外，通过土地的收购、储备、供应的运营，政府财政支出在投资乘数效用下，有效地刺激了地方经济发展；城市土地储备制度在杭州、上海、深圳、青岛等城市都取得了成功的经验，但作为一种制度创新，在发展的初期，无论在理论上还是实践上还有一些值得探讨的问题。
3、运行机制
⑴ 土地收购
土地收购就是根据城市政府授权或土地储备计划，土地储备机构依法或者按照有关规章，通过收购、收回、置换或征用等方式，收回或收购市区范围的国有土地使用权并进行储备的行为。通过土地收购，实现土地使用权由农村集体或城市土地使用者手中向政府的集中。
⑵ 土地储备
政府购得土地后，并不是立即出让，大部分尚未详细规划好的土地要储备起来以备将来的需要，开发条件不成熟的农地更需要继续投入使用。土地储备包括了对收回土地的开发或再开发。政府无偿收回的土地，可直接进入土地储备库。需要政府收购储备或征用储备的土地，则可采用三种方式予以储备。一是直接利用土地储备基金，以收购、征用土地的方式进行储备；二是以贷款担保的方式收购、征用土地并予以储备；三是以赊账方式购买、征用土地的单位协商，采用赊账的方式将土地纳入储备库，在该土地招标拍卖之后，将全部所得扣除应缴的税费，全额结算给被收购、被征用土地的单位。一般情况下政府会将购入与出让的土地在数量上保持一定的比率，以利于本城市经济的和谐发展。
⑶土地出让
土地出让就是根据城市建设用地的需要，根据城市土地出让年度计划，储备机构将经过一段时间储备并已完成前期开发的土地，分期分批地推向市场，有计划地向用地单位供应土地。在土地出让中应注意不管是通过回收、收购、置换以及征用中哪种方式进入储备的地块，出让时均视为土地一级市场行为，必须统一纳入土地供应总量计划，进入市场可以通过协议、招标和拍卖方式。随着土地市场交易行为的规范化，出让的方式应逐渐转为招标和拍卖为主，以最大限度地实现土地的价值。
二、现行的土地储备相关法律、法规
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级别 |
文件名称 |
文号 |
发文单位 |
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行政法规 |
土地储备资金财务管理 暂行办法 |
财综[2007]17号 |
财政部、国土资源部 |
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土地储备管理办法 |
国土资发[2007] 277 号 |
国土资源部、财 政 部、中国人民银行 |
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关于加强土地储备与融 |
国土资发〔2012〕162号 |
国土资源部 财政部 |
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中国人民银行 中国银 |
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资管理的通知 |
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行业监督管理委员 |
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上海市地方性行政规章 |
上海市土地储备办法 |
2004年6月9日上海市人 |
上海市人民政府 |
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民政府令第25号发布， |
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2010年12月20日修正 |
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关于储备土地办理预告 |
沪规土资籍[2011]508号 |
上海市规划和国土资 |
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源管理局、上海市住 |
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登记有关规定的通知 |
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房保障和房屋管理局 |
以上各文件中涉及抵押等的相关内容：
⑴ 《土地储备管理办法》
“第二十五条 土地储备机构向银行等金融机构申请的贷款应为担保贷款，其中抵押贷款必须具有合法的土地使用证；政府储备土地设定抵押权，其价值按照市场评估价值扣除应当上缴政府的土地出让收益确定，抵押程序参照划拨土地使用权抵押程序执行。”
⑵ 《关于储备土地办理预告登记有关规定的通知》
“由土地储备机构实施，用于大型居住社区、市重点工程、保障住房建设的储备土地，取得储备土地的建设用地批准文件，但尚未完成房屋拆迁的，有关当事人可以按本规定申请储备土地建设用地使用权、抵押权预告登记”
⑶ 《上海市土地储备办法》
“储备地块出让所得的价款中，属于土地使用权出让金的部分，由受让人支付给土地管理部门；属于土地前期开发费用的部分，由受让人支付给土地储备机构，并在扣除土地储备的成本开支和管理费后，纳入土地储备专项资金。”
⑷《关于加强土地储备与融资管理的通知》
“名录内土地储备机构所属的储备土地，具有合法的土地使用证，方可用于储备抵押贷款。贷款用途可不对应抵押土地相关补偿、前期开发等业务，但贷款使用必须符合规定的土地储备资金使用范围，不得用于城市建设以及其他与土地储备业务无关的项目。”
三、储备土地抵押的合法地位分析
按照我国《土地管理法》、《房地产管理法》、《担保法》等相关法律法规规定，只有经过法定程序以出让、出租及划拨等方式才能在国有土地上设置土地使用权。而我国《城市房地产抵押管理办法》的规定，下列房地产可以抵押：
①依法获得的尚未建有房屋及其他地上定着物的出让土地使用权；②依法获得所有权的房屋及其占用范围内的土地使用权；③依法获得的房屋期权；④依法可以抵押的其他房地产。
因此，在储备土地使用权内涵明确界定之前 ，应该说储备土地使用权处于虚置状态，储备土地并不属于国家相关政策中的合法抵押物范围。
在2007年国家三部委联合颁布的 《土地储备管理办法 》中明确了以下几点： 土地储备机构作为具有独立法人资格的事业单位、是土地储备工作的唯一合法主体；对产权清晰、资料齐全的储备土地，可以办理储备土地证书；政府储备土地可以设定抵押权 ，抵押程序参照划拨土地使用权抵押程序执行。 该文件的出台改变储备土地土地权利虚置的状态，使得储备土地成为可以独立抵押的资产。因此，可以说，在国家《土地储备管理办法》颁布以后，储备土地具备了合法的抵押资格。
四、储备土地中毛地抵押的合法性分析
国土资源部、财政部、中国人民银行、中国银行业监督管理委员联合发布的《土地储备管理办法》、《关于加强土地储备与融资管理的通知》中均强调储备土地抵押贷款必须具有合法的土地使用证，而上海市规划和国土资源管理局、上海市住房保障和房屋管理局发布的《关于储备土地办理预告登记有关规定的通知》中则规定了“由土地储备机构实施，用于大型居住社区、市重点工程、保障住房建设的储备土地，取得储备土地的建设用地批准文件，但尚未完成房屋拆迁的，有关当事人可以按本规定申请储备土地建设用地使用权、抵押权预告登记。”
从法律位阶来看，作为地方性行政规章的《关于储备土地办理预告登记有关规定的通知》显然低于行政法规《土地储备管理办法》；从内容来看，《关于储备土地办理预告登记有关规定的通知》中“可按本规定申请储备土地建设用地使用权、抵押权预告登记”和《土地储备管理办法》中“储备土地抵押贷款必须具有合法的土地使用证”并非存在必然矛盾之处，因为办理抵押权预告登记手续并不意味着必须发生土地抵押贷款。
政府储备土地抵押评估的价值内涵研究
1、储备土地抵押中的土地权利
我国法律规定了国家土地所有权不能转让,法律也同时规定了土地所有权不能进行抵押,因此,虽然土地收购后国家土地所有权归于完整,但是国家土地所有权不能成为国有储备土地抵押的对象。我国法律规定的可设定抵押的土地权利一般是土地使用权,即出让土地使用权和划拨土地使用权。如果是划拨土地使用权,必须先补办土地出让手续,补交土地出让金,或以抵押所获收益抵交土地出让金方可抵押;或者在依法拍卖一同抵押的房地产,应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后,抵押权人方可优先受偿。那么,在土地收购储备中能够设定抵押的是哪种土地权利呢?分析起来,储备土地之所以能够抵押,是因为这些储备土地必然要进入土地供应环节,并在土地供应环节取得收益。而在供应环节能够取得收益的土地权利,就是可以设定抵押的权利,这种土地权利就是在土地供应环节要设定的出让土地使用权和划拨土地使用权。因此,储备土地抵押实质上是一种在土地供应环节计划设定的土地使用权上预先设定的抵押,储备土地抵押必须以未来土地供应中的出让土地使用权价格或划拨土地使用权价格为底线。
2、储备土地抵押的价值分析
根据国家《土地储备管理办法》中明确，政府储备土地设定抵押权，其价值按照市场评估价值扣除应当上缴政府的土地出让收益确定。 在《城市房地产抵押管理办法》中规定：“以划拨方式取得的土地使用权连同地上建筑物设定的房地产抵押进行处分时，应当从处分所得的价款中缴纳相当于应当缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿”。 同时在《关于规范与银行信贷业务相关的房地产抵押估价管理有关问题的通知》中明确：房地产抵押价值为抵押房地产在估价时点的市场价值，等于假定未设立法定优先受偿权利下的市场价值减去房地产估价师知悉的法定优先受偿款。
因此，根据以上相关规定，储备土地的抵押价值为土地市场价值减去应缴纳的土地出让收益和其他法定优先受偿款的差额部分。
⑴ 土地市场价值
在土地储备制度框架下，储备土地的性质和出让土地相比，存在三点差异：一是储备土地尚未缴纳土地出让金；二是储备土地下法人主体只能是土地储备机构；三是储备土地后期是纳入政府储备库再向市场供地。对于第一点，需缴纳的土地出让金部分将会在土地市场价值的基础上作进一步扣减，因此不会影响其市场价值的客观性；对于第二点，项目主体的信誉度高低虽然会影响项目贷款的发放与否，但不对抵押物市场价值的客观性产生影响；对于第三点，主要影响的是抵押物未来处置的渠道问题，在土地交易公平、公正前提下，储备土地后期是由政府回购还是由市场第三方购买对土地正常市场价值亦不构成影响。
因此，储备土地抵押评估用地条件设定可以借鉴以前出让土地抵押评估用地条件的设定方式，即：规划用途下的现状开发程度的市场公开价值。 具体包括以下两方面：
①用途设定
土地价值实质是土地未来发展权、收益权的折现[5]。 因此，储备土地抵押用途设定是按照现状用途设定还是按照规划用途设定也应该取决于储备土地变现时土地的未来发展权和收益权的内涵。 很显然，不管是土地储备机构还是贷款机构，都看重的是土地未来的发展权和收益权，而不是土地现状的权利。因此储备土地抵押用途=储备土地处置变现时用途=未来土地入市土地用途=规划用途；从该公式也可以看出，规划用途作为储备土地抵押用途 ，是建立在以政府公信力确保项目规划条件不变的情况下才能成立，即由政府承诺规划的公信力保障这一公信力必须贯穿土地储备工作整个实体流程和项目贷款发放回收整个资金流程，才能使土地储备资金在一个公平、公正的环境下循环。
②开发程度设定和用途设定不同的是，项目用途设定是在政府确保项目规划条件不变的前提下进行，即土地的价值增加是由政府规划的公信力产生；而开发程度对土地价值的影响则不同，它是由资本投入产生，没有投入就没有土地价值的增值，二者之间具有严格的对应关系。同时，《房地产管理法》和《担保法》中规定：“抵押权利设定后，后续投入形成的抵押物增值部分不属于抵押范围”。因此，储备土地抵押开发程度设定应该为设定抵押权利时的土地现状开发程度。
⑵ 法定优先受偿权
根据前文分析，储备土地抵押价值需要在土地市场价值的基础上，扣减优先于贷款人的法定优先受偿款。
在我国现行法律中，并无一个系统的优先权体系。民法、民事诉讼法、合同法、担保法、破产法以及相关司法解释、行政法规都有从各自不同角度规定的优先权。但是在《中华人民共和国合同法》和2002 年出台的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中均认定“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。2006年国家颁布的《关于规范与银行信贷业务相关的房地产抵押估价管理有关问题的通知》中明确“法定优先受偿款包括发包人拖欠承包人的建筑工程价款，已抵押担保的债权数额，以及其他法定优先受偿款”。
因此，在目前我国的法律体系中，建筑工程中承包人垫付的工程款和已抵押担保的债权数额，在抵押物处置过程中属于优先受偿范围。对于其中的已抵押担保的债权数额，在抵押物价值内涵中应该完全剔除，这一点无需赘述。本文主要针对土地储备项目的特点，就储备土地开发过程中承包人垫付的工程款的优先受偿进行分析。
储备土地在设定抵押时，可能存在两种情况：一是工程开发尚未开始；二是工程开发已经部分开始。对于工程开发尚未开始的情况，由于后续的工程开发形成的抵押物价值增加部分不属于贷款人，因此，不存在工程款优先受偿的情况；对于工程开发已经部分开始的情况，土地储备机构作为发包人，如果对承包人的前期开发投入存在工程款欠付的情况，则这部分工程款在抵押物处置过程中就属于优先受偿范围。
⑶ 应缴纳的土地出让收益
根据前文分析，储备土地抵押价值需要在土地市场价值的基础上，扣减应缴纳的土地出让收益。土地出让收益从概念上，是国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，土地使用者一次性或分次支付的一定数额的货币款。 在以往协议出让阶段，土地出让收益即为政府向用地方直接收取的土地出让金。而在 2002 年《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》颁布以后，土地出让由协议出让转变为招拍挂的公开出让，相比协议出让下的土地出让收益而言，在招拍挂出让方式下，除了正常的土地出让金外 ，还产生了一部分由于公开竞价产生的土地增值收益。 在目前，笼统的土地出让收益既包括正常的土地出让金，也包括竞价产生的土地增值收益。正常的土地出让金在储备土地抵押价值无疑需要扣减，但是是否需要按照当前土地招拍挂行情，扣减竞价产生的土地增值收益，是在储备土地价值确定中需要明确的一个问题。
从理论上讲，土地增值收益，是由于市场波动引起的土地出让金的变化。 在市场繁荣时，土地增值收益可能为正，而在市场萧条时，土地增值收益可能为负。经济学理论上讲，属于价格围绕价值波动的关系，不属于土地价值的构成因素；从长期趋势来看，在政府公布的土地出让金标准价格合理性的前提下，土地增值收益应该归零。从实际情况来看，储备土地抵押在前，储备土地的招拍挂或变现处置在后，抵押设定后的市场状况很难预测。不管是借款人、贷款人还是评估机构，都无法对土地增值收益进行准确预期。
因此，在储备土地抵押价值扣减应缴政府土地出让收益时，只需扣减正常的土地出让金部分，而对土地增值收益部分无需扣减。
3 、北京市《储备土地抵押评估技术指引（ 试行） 》（ 北估秘[2009]003号）概要
⑴ 储备土地抵押评估的技术路线
根据《土地储备管理办法》的要求：“政府储备土地设定抵押权，其价值按照市场评估价值扣除应当上缴政府的土地出让收益确定”。因此，储备土地抵押价值及评估技术路线为：
储备土地抵押价值=储备土地市场评估价值-政府土地出让收益
⑵ 储备土地市场评估价值的界定
①价值内涵
储备土地抵押价值为抵押的储备土地在评估基准日的市场价值，等于假定未设立法定优先受偿权利下的市场评估价值减去政府土地出让收益和估价师知悉的法定优先受偿款。
②用地条件设定
土地用途和用地建设指标设定：储备土地抵押评估涉及的土地用途和用地建设指标，一般依据项目的规划土地用途和指标设定；特殊情况下可依照现状土地用途和用地条件进行。
土地开发程度设定：储备土地抵押评估开发程度设定为评估基准日时的土地现状开发程度。委托方应提供土地开发程度的相应资料。未完工部分土地开发费用及尚未支付的工程款应予扣除。
⑶ 政府土地出让收益
政府土地出让收益可按照《北京市人民政府关于调整本市出让国有土地使用权基准地价的通知》参照划拨土地使用权协议出让方式进行评估。
⑷ 评估方法
储备土地抵押评估的具体估价程序和方法参照《城镇土地估价规程》执行。
4、土地储备成本构成
土地储备成本，是指开发一定数量土地，达到可供出让状态所发生的各项费用。包括5个方面：
⑴ 办理各项报批手续费用。包括申报规划许可所需河道蓝线划示费用、勘测定 界费用、图纸费用及重点项目预评估费用等。
⑵ 征地补偿费及有关税费。若储备地块涉及集体土地，根据《土地管理法》第 47条规定，必须在将土地由原集体所有征为国家所有的过程中，向被征地村和被征地农民支付相关的征地补偿费和征地税费，包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费、耕地开垦费、征地管理费等。
⑶ 征收补偿费。根据相关法规，征收房屋应对被征收人进行补偿安置。对对被征收人来说，征收补偿费是其失去房屋和土地使用权所得到的补偿。
⑷ 市政配套相关费用。包括土地平整费、电力配套费、电讯配套费、给排水配 套费等。
⑸ 其他费用。包括已储备土地管理费、贷款利息、法定工作经费及其他费用等。
风险控制研究
1、现状及问题
目前上海市的储备土地抵押贷款主要为两种，一是已经取得土地权属证书的储备地块，宗地上已完成房屋征收，为“净地”抵押；二是仅做了储备土地预告登记，宗地上尚房屋待征收，为“毛地”抵押。
在实际操作中，储备土地抵押主要存在如下问题：
一是违规设定土地用途，将规划为经营性用地的储备土地转为大型居住社区、市重大工程、保障住房的储备土地，从而在尚未完成房屋征收的前提下仅以抵押预告登记形式进行融资。
二是完全没有规划资料，抵押人也不愿配合提供规划数据，凭估价机构自行设定相关参数。
三是跨越部门权限设定相关规划参数。通常规划数据应该由规划部门根据城市规划资料出具相关数据，但部分土地储备项目的规划资料却由土地储备机构直接出具。
四是规划条件设定随意性大。有些项目为获取最大化的融资金额，违规随意改变土地使用类型，虚设土地规划指标，胡乱设定过高容积率，夸大储备土地价值，将原本价格较低的储备土地刻意“包装”成为价格高企的地块，将土地资产的价值虚假放大，从而取得最大额度的贷款。
五是委托方要求最终出具的评估价值不扣除应当上缴政府的土地出让收益。
2、相关风险
目前，多数金融机构片面认为，土地储备机构是地方政府设立的事业单位，地方政府会为土地储备贷款提供最后的兜底无限担保责任，而在现行的体制下，地方政府破产的几乎没有可能。因此土地储备贷款成为各金融机构竞相争抢的所谓“低风险、高收益”项目。
但若全面、动态、系统地分析，金融机构的储备土地依然面临着如下的风险：虽然在储备土地抵押贷款中政府可以提供所谓的信用担保，但这种信用担保从法律上讲对地方财政没有任何约束力。很可能出现的情况是，在约定的还款期内，甚至在更长的时间内，金融机构都难以收回贷款造成风险高企。
⑴ 违约坏账风险
①国家政策和法律环境变化带来的风险
与土地储备贷款相关的主要包括金融政策、房地产政策或其他相关法律变化所引起的风险。由于储备土地收储所需的资金量巨大, 任何宏观政策变动所引起的房地产市场的变化, 特别是土地供应总量、结构的变化, 都可能会对土地的收购储备产生影响, 从而间接影响土地储备贷款,它的影响远远大于土地价格的影响。
②抵押物风险
A、储备宗地为非净地。由于多数储备机构申请土地贷款时由于尚未支付征地款、拆迁款、存在抵押和查封等情况, 存在土地权属问题, 因此有效抵押难以落实。
B、储备土地用途难以界定。储备土地抵押只有在办理土地使用证后方可抵押, 用途界定存在难度, 很多地方在土地用途栏填写“储备土地”, 违背了《土地登记规则》等相关法律、法规的规定, 而评估时多以规划用途为准, 这就造成了储备抵押地价和拍卖时价格差的问题, 影响了土地抵押权的实现。
C、储备土地抵押存续期限地价的变化。土地抵押的债务清偿期限以土地抵押融资并实行开发整理后予以变现的时间为依据,土地抵押权的债务清偿期要与土地收购储备全过程所需要的年限相一致。从土地收购到土地开发整理再到土地储备, 一般的年限为 2-3年, 在开发整理后进入土地供应环节有一个过程, 收取土地出让金或土地租金也有一个过程。该过程难免有土地价格的波动。
③政府信用担保有效性风险
虽然在储备土地抵押贷款中政府可以提供所谓的信用担保，但这种信用担保从法律上讲对地方财政没有任何约束力。
④抵押价值虚高带来的风险
显然，虚高的抵押价值将使银行失去第二还款来源保障，使抵押贷款虚化为信用贷款。
⑵ 程序合规风险
若储备土地抵押贷款的实际操作程序与《土地储备管理办法》、《关于加强土地储备与融资管理的通知》等行政法规、规范相冲突，无论该笔贷款坏账与否，同样面临着作为上市公司的信息披露及银监会、审计署等部门合规性检查的风险。
3、金融机构应对储备土地抵押贷款风险的对策
⑴ 树立储备土地抵押贷款的风险意识，转变在片面认为储备土地抵押无风险的观念引导下，采用虚抬价值等不规范手段，无序争抢业务的状况；
⑵ 密切关注包括金融政策、房地产政策或其他相关法律的变化；
⑶ 严格按照相关法律、法规的程序和要求办理储备土地抵押贷款手续；
⑷ 对实际操作中出现的特殊情况，由抵押人、金融机构、估价机构三方采用会议纪要形式协商一致后，估价机构在此基础上合理设定相关假设条件，进行评估价值确定。
⑸ 对拟抵押地块搞好调查研究。银行了解每宗土地的土地信息, 包括规划用途、地类、权属、地价、土地建筑密度和七通一平等情况, 在用具体地块抵押贷款时, 必须充分了解具体地块的有关情况, 要通过了解城市规划等有关信息, 尽可能确定抵押地块的未来价值, 尽可能选择升值潜力大或预期收益高的地块作抵押。对拟提供贷款的储备地块, 贷款银行要做好可行性分析和收益方案预测分析, 减少盲目性, 增强预测能力。
⑹ 要加强资金使用的监管, 而且要积极关注配合, 甚至直接介入土地收购储备机构或土地管理部门向市场供地环节, 以保证资金的有效回收。
4、估价机构的风险应对
作为中介服务机构的估价公司，应秉持独立、客观、公正，合法，谨慎等原则，在
储备土地抵押估价项目中，从如下方面防范可能带来的风险:
⑴ 对不能提供由规划部门认可的规划土地用途、规划土地使用条件等资料的项目，依据合法性原则，应予以拒绝出具正式的抵押估价报告；
⑵ 对委托方在委托估价合同中明确要求提供未扣除应当上缴政府的土地出让收益的市场评估价值时，除在估价报告的特别事项说明中予以明确提示外，仍须提供已扣除和未扣除应当上缴政府的土地出让收益的两种条件下的价值。
⑶ 对实际操作中出现的特殊情况，由抵押人、金融机构、估价机构三方采用会议纪要形式协商一致后，估价机构在此基础上合理设定相关假设条件的项目应以非正式的价值咨询意见为宜。
沪公网安备 31010102006842号